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De la consultation à la contractualisation

Intervention de Loïc Panhaleux

9 questions pour mieux comprendre comment passer de la consultation à la contractualisation

Ce sujet a été préparé par le bureau Ae-SCM de Nantes grâce à Dominique Renaud de Coworka, Arnaud Debie de Cosialis, François Cales d’ITGB, François Machacek de Sigma, Pascal Falcinelli de SSTRN, Christophe Bourcier de CB Consulting, Guillaume Masson de Solucom, Didier Daras et Dominique Boulay de Tibco. L’enquête est disponible sur le site de l’Ae-SCM.

Quel contrat, conclu par qui et pourquoi ?

Le choix du contrat de sourcing  est un point-clé. Quels sont les enjeux juridiques ? Quels sont les aspects du dialogue nécessaire entre les différents acteurs ? Le contrat est un pilier du droit et pourtant il est souvent ignoré ou méconnu dans la relation client/fournisseur. Du point de vue du juriste, le contrat d’externalisation présente des caractéristiques communes avec de nombreux contrats ainsi que des spécificités qui dépendent de l’opération projetée.

Le cœur du contrat repose sur le droit des obligations et inclut des spécificités pour les cas particuliers. Par exemple, les contrats d’entreprise font partie des contrats spéciaux. Et les contrats d’externalisation sont à titre essentiel des contrats d’entreprise. Le contrat de sourcing ou d’externalisation est d’une part, un contrat qui, en tant que tel, obéit au droit des obligations et d’autre part, un contrat d’entreprise, soit un contrat spécial qui obéit au régime juridique mis en place par la loi.

 Le contrat d’externalisation est donc affecté par la réforme du droit des contrats entrée en vigueur le 1er octobre 2016 en ce qu’elle modifie le droit des obligations. Ce contrat fait partie des contrats dont l’objet est peu réglementé, ce qui laisse une grande liberté aux parties. Il contraste ainsi avec d’autres contrats comme le contrat de travail qui est très réglementé par de multiples dispositions impératives.

 Cette nouvelle loi s'applique aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date restent en principe régis par l’ancienne loi. Mais la loi nouvelle conduit à considérer un contrat tacitement reconduit ou renouvelé comme un nouveau contrat qui devrait obéir aux règles nouvelles à compter de la reconduction. En revanche, la simple prolongation du précédent échapperait aux nouvelles dispositionsi). Il convient de préciser que l’application dans le temps de la nouvelle loi n’est pas très claire. Cela implique qu’il faut étudier les conséquences que peuvent avoir sur les contrats d’externalisation  les modifications intégrées dans la nouvelle loi. Notons tout de même que la plupart des changements reprennent des points de jurisprudence existants.

 En revanche, certaines possibilités nouvelles ont été ouvertes par la nouvelle loi, comme par exemple l’imprévision qui doit conduire à envisager des clauses de renégociation, d’indexation pour aménager ou exclure les conséquences attachées aux risques de déséquilibre du contrat.

Quel type de contrat spécial le e contrat d’externalisation est-il  ?

Il existe différentes natures de contrats :

  •          les contratspermutation, où les intérêts sont antagonistes : ce sont les contrats «moi/moi»
  •          les contratscoopération, où les intérêts sont communs : ce sont les contrats «moi et lui-elle»
  •          les contrats organisation, où les intérêts sont fusionnels : ce sont les contrats « nous »

 Le contrat d’externalisation est un contrat de coopération avec trois phases principales : entrée des informations, sortie des informations, gestion des informations. Il est basé sur la confiance et des relations sur le long-terme. Il correspond donc plutôt à la catégorie des contrats coopération.

Quelle expertise est nécessaire? Quel est le rôle du juriste ou de l’avocat ?

Le juriste ou l’avocat permet de définir le contrat le plus adapté à l’externalisation de prestations informatiques. L’avocat est particulièrement bien placé pour conseiller son client car il voit et il vit les contentieux. Il est donc  à même de prévenir les risques de droit. De plus, il appartient à une profession réglementée avec un code de déontologie.

L’intégration du juriste ou de l’avocat dans la négociation peut intervenir très en amont afin qu’il apporte un conseil à titre préventif. Ceci est d’autant plus vrai aujourd’hui car dans  la nouvelle loi, les négociations (ou phase pré-contractuelle) sont déjà une source potentielle de responsabilités diverses.

Il est important de formaliser l’accord qui concerne le déroulé de la phase de négociations afin de se prémunir contre le risque d’abus dans la rupture des négociations et s’assurer du respect des obligations de la phase précontractuelle.

Comment choisir la nature de la relation contractuelle ?

La théorie classique des contrats et la théorie des contrats relationnels sont souvent présentées en opposition.

Certains auteurs et notamment Ian Mac Neil  ont  théorisé l’avènement d’une perspective relationnelle dans l’étude de la gouvernance des échanges inter-firmes : v.  Mandard Matthieu, « Théorie du contrat relationnel et gouvernance des relations interentreprises. Autour de l'œuvre de Ian MacNeil », Annales des Mines - Gérer et comprendre, 3/2012 (N° 109), p. 13-22 ; http://www.cairn.info/revue-gerer-et-comprendre1-2012-3-page-13.htm).

Quelles sont les limites au choix du contrat ?

Tout d’abord la déloyauté et la mauvaise foi. Il y a trois obligations fondamentales qui sont l’obligation de bonne foi, l’obligation de négociation et l’obligation d’information. L’obligation de confidentialité est à présent inscrite dans la loi. Le contrat peut organiser et étendre l’obligation d’information contenue dans la loi ainsi que l’obligation de confidentialité. Il est recommandé en toute hypothèse d’organiser et de formaliser ces obligations pré-contractuelles dans le cadre des négociations d’un contrat d’externalisation..

Il est par ailleurs important également de noter que l’usage de termes anglo-saxons n’est pas recommandé dans la mesure où ils n’ont pas de référence ni de sens dans le droit français. A un contrat nommé dans le droit français correspond un régime.  Le contrat en anglais n’est pas nommé dans le droit français, donc cela pose la question de son régime juridique. Ce n’est pas une question de langue mais de logique juridique. Chaque système juridique ( Etat) repose sur des normes qui impliquent certaines règles. Si un contrat est en anglais, au-delà de la traduction nécessaire devant le juge français, il faudra qualifier ce contrat selon le droit français, pour le faire correspondre aux catégories admises en France.

Il faut donc rester vigilant car il peut exister des écarts de compréhension et de déclinaisons légales dans les différents systèmes juridiques nationaux (par exemple, le domaine du contrat est apprécié plus largement en France qu’en Allemagne ou dans le cadre du droit de l’Union européenne.

Une autre limite est l’abus de la dépendance, dans la rupture des négociations et dans la fixation du prix.

Que se passe-t-il en cas d’inexécution du contrat ?

Dès lors qu’un contrat a été conclu, son application est obligatoire, il  n’est pas possible d’en sortir de façon unilatérale. C’est ce que l’on appelle la force obligatoire d’un contrat qui contraint les parties, en théorie, à respecter leurs engagements.

Le non respect du contrat peut conduire à des sanctions pécuniaires et non pécuniaires.

Quelles clauses faut-il intégrer dans un contrat ?

De façon générale, un contrat complet vaut toujours mieux que laisser des choses dans l’ambiguïté.

Voici quelques clauses à prévoir :

·         Clauses d’indexation

·         Clauses limitatives de responsabilité, clauses pénales etc.

·         Clauses relatives à la preuve

·         Autres clauses

o   Clause de prévention du contentieux

o   Clause de renégociation

o   Clauses de pilotage etc.

o   Clauses de qualité du service

o   Clause de confidentialité

o   Clause de protection des données

o   Clause de réversibilité

o   Clauses relatives à la loi applicable et à la juridiction compétence

Comment faire évoluer un contrat ?

 

Il est possible de prévoir  une évolution adaptative du contrat grâce à des clauses de renégociation, des clauses de prévention de contentieux ou des transactions. Il faut se souvenir que la liberté prévaut et que les parties ont intérêt à prévenir autant que possible les différents risques, notamment de conflits, et de rédiger des clauses permettant de  les limiter, voire de les éliminer afin que l’exécution des contrats ne conduise pas à détériorer la relation entre deux partenaires


 

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